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入世后法律业如何做(二) 第一章 WTO打响知识产权新一轮保护战

科技的发展,使人类步入了知识经济时代,体现着人类创造性。知识产品成为重要的社会财富。知识产权在国际贸易中的地位也日益重要。在未来的贸易中,人们竞争的实质是知识,贸易战实质是知识的大比拼。

科技发达程度愈高,知识垄断越是不可能,因此知识产权的保护也就愈难。入世后,如何打好知识产权保护战、是包括我国在内的所有wto的成员国都关注的问题。

€€一、乌拉圭回合牵扯进一个全新议题

乌拉圭回合是世界贸易史上重要的里程碑。在这一回首次把知识产权问题摆到了谈判桌上,并成功的签署了《与贸易有关的知识产权协议》。这一协议的签订,意义重大。

1.一个全新的议题—知识产权

什么是与贸易有关的知识产权(英文全称为:trande-relatedaspect of intellectual property rights,缩写为trips)呢?我们先举例说明一下。

案例一:美国《时代》杂志状告布什竞选班子侵权案

1992年,布什和***竞选美国总统时,美国著名的《时代》杂志状告布什的竞选班子侵权。原因是:美国共和党竞选班子在没有征得《时代》杂志的同意、《时代》杂志也“从未表态支持任何一个人”的情况下,擅自拿《时代》杂志封面作广告(即1992年4月20日出版的美国《时代》杂志封面上,印有民主党候选人***的黑白照片,并写有“选民为什么不信任***”的字句),使选民产生布什己获得了《时代》杂志支持的错觉。

显然,案例一反映的是一个版权问题,即知识产权问题,但它是一个与政治相关而不是与贸易有关的知识产权问题。

案例二:取得美国专利的中国发明有在美国被外商仿制的事件

上海灯泡厂一位女工程师发明了一项具有世界先进水平的新技术、新工艺,名叫“钨铈电极材料及其制备工艺”。该发明使得国际上长期没有解决的含氧化铈超过1.0%的钨铈电极材料有加工脆性的难题不复存在。经向美国专利局和商标局申请,并于1987年获准,该项发明取得美国专利。但不久发现,该发明专利在美国被某外商仿制。

案例三:英国联合利华公诉上海市第三百货商店分店等

12名被告侵犯注册商标专用权案

英国联合利华公司拥有的“lux”商标(使用于香皂、肥皂和去垢擦亮用品),于1982年8月30日在中国注册,注册号为161679.1986年,英国联合利华公司与上海市利华有限公司订立了“lux”商标许可协议。据此,英国联合利华公司仅许可上海市利华有限公司在中国境内使用该商标。1990年下半年,我国境内出现了大量假冒“lux”香皂。在上述被告中,有的非法印刷“lux”商标标识,有的制造假冒进口lux商标的香皂,有的出售假冒“lux”香皂。英国联合利华公司认为,上述不法行为已严重损害其商标信誉,并使其受到重大经济损失,遂以侵犯商标专用权为由,诉至上海法院,将上述单位推上法庭被告席。受理该案的上海法院经调查,并依据我国商标法,确认上述被告侵犯商标权,判令被告立即停止侵权,限期在省级报纸上向原告公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失(根据侵权程度,分别承担)。

案例四:美国奥多比软件公司诉上海某电脑图文技术公司非法安装其软件案

原告系美国著名的个人电脑软件制作公司,曾在美国版权局登记多种软件,案情是:1999年8月,原告委托律师对其软件受到侵犯一事进行市场调查。同年8月4日在上海市公证处公证员的监督下,原告委托的两名调查人员在被告处以2.2万元购得一台苹果牌计算机,被告附送一张软件光盘,同日,在公证员的监督下,该计算机被送检测,结果发现,该计算内装有“奥多比电子照相馆5.0版”、“奥多比绘图大师8.0版”、“奥多比排版专家6.5版”等软件。上海市公证处就上述现场监督过程出具了公证书,上海市第一中级人民法院受理了此案。经审理,该院认为,由于被告在销售销计算机软件时非法复制了原告的软件作品,致使原告软件的市场销售份额受到了影响。原告受到了一定的经济损失。遂根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(中美同为成员国),以及我国《计算机软件保护条例》,判令被告停止侵权,赔偿奥多比公司经济损失人民币15万元。

类似这种案例在国际经济贸易中,时有发生,不一而足。

上述在贸易中发生的专利权、商标权和著作权软件问题(案例二、三、四)即是与贸易有关的知识产权问题。由此可见,所谓与贸易有关的知识产权问题,也就是表现为贸易问题的知识产权题。它是指含有专利权、商标权、著作权等专有权的商品,在生产和市场流通过程以及传播中被人仿制、假冒或翻版后,应该怎样获得补救的问题,也即怎样获得法律保护的问题。

关贸总协定在以往的七轮多边贸易谈判中,从未涉及过与贸易有关的知识产权问题,只有在乌拉圭回合中才把知识产权问题列为一个新的议题进行谈判,而美国首先提出这个新议题进行谈判并要将其纳入关贸总协定多边贸易规则。

为什么美国要提出这一新议题呢?美国认为,他们过去在贸易上之所以成功,主要是由于技术的领先。而从20世纪70年代后期起,其在世界贸易中的地位开始下降,主要也是因为他们的技术被无偿使用。如日本,往往仿造美国专利并大批出口,使美国的经济遭受很大损失。又据美国商务部估计,擅自播放专有权音乐的电台每年获利12亿美元,美国出版商因被侵权翻印而每年损失达7亿美元。美国声称其“每年在知识产权方面的损失共达600亿美元”。

同时,美国和欧共体内的国家等一些发达国家认为,知识产权的国际保护存在以下一些问题:

(1)国际保护体系不够完善。如现有的有关知识产权的国际公约和协定存在以下弊端:因签约国甚少而无实际效力;因保护范围跟不上当今国际技术的发展而影响较小;因缺乏有效的争端解决程序和制裁机制而不能使知识产权得到实质的保护等等。

(2)从有关国家的国内立法情况来看,有的国家尚未制定知识产权法,有的即使制定了,但保护范围较小,如有的国家对药品、化学产品和生物制品等不授予专利权;有的国家专利保护期短,有8年的,有的甚至只规定5年。并且还存在执法不力或根本不执行的情况。此外,国际贸易中假冒品和伪造商标泛滥,而国内有关立法对此也都存在缺乏效力或执行不力的情况。

为此,美国和欧共体等一些发达国家力主把知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判,以制定一项保护知识产权的国际法案。

但是发展中国家对此持不同观点。有的发展中国家如巴西、印度等国,表示坚决反对;有的则在一定程度上支持,如在专利问题上。一些发展中国家认为,它们主要缺乏的是发展本国科技的必备条件,如资金、研究设备和科技人才,而不什么是专利法,专利法使南北收入差距扩大。而且事实是:保护知识产权的代价和收益在国家间的分配是不平均的。短期收益(垄断利润)和长期收益(知识商品的增加)几乎都为发达国家保留着,而发展中国家却要付出“代价”。还有一些发展中国家则认为,专利制度与它们本国引进和推广先进技术的政策是背道而驰的。当然,大多数发达国家对上述观点是持否定态度的。但这些分歧也说明了,在乌拉圭回合中,对知识权问题只作单独的讨论,而不与其他议题的谈判相联系。不兼顾发展中国家的利益,也是不现实的。

由于美国的坚持,也由于某些发展中国家改变了过去的否定态度转而支持—有的是出于政治上的考虑,也有的是为了从发达国家处取得另外的利益(如市场),再说,知识产权问题也确实日益表现为贸易问题—为此,1986年9月召开的关贸总协定部长会议终于把知识产权问题列入“乌拉圭回合”的议事日程。

2.胜利的果实

乌拉圭回合各项议题的谈判都是依据《乌拉圭回合部长宣言》所确定的原则和目标来进行的。该宣言对“与贸易有关的知识产权问题,包括假冒品贸易问题”的谈判确定了以下的原则、宗旨和目标:

(1)为了减少对国际贸易的扭曲和障碍,考虑到促进充分有效地保护知识产权的必要性,并保证实施知识权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍,谈判应旨在澄清关贸总协定的规定,并视情况制定新的规则和法律。

(2)谈判应旨在拟订制约国际假冒品贸易的多边原则、规则和法律的框架,同时应考虑到关贸总协定已进行的工作。

(3)这些谈判不得有碍于世界知识产权组织和其他机构在处理这些问题方面可能采取的其补充行动。

乌拉圭回合中期时,关贸总协定各成员国的部长于1989年4月5日~8日在日内瓦对所有议题的谈判作了回顾和总结,并形成了《日内瓦高级部长会议的的协议》,以期把谈判推上新阶段。该协议对与贸易有关的知识产权问题(包括假冒品贸易)的谈判作出了决定,其中第四点决定是:部长们同意,乌拉圭回合的知识产权谈判将围绕下列问题进行,即:

(1)关贸部协定基本原则和有关国际知识产权方面的协议或条约的适用性。

(2)为与贸易有关的知识产权的适用性、范围及使用确定标准和原则性条款。

(3)制定关于知识产权保护措施有执行的条款时,应考虑到各国不同的法律制度。

(4)关于迅速而有效地防止和解决政府间争端的程序及有关条款(包括关贸总协定程序的适用性)。

(5)为在最大范围内落实谈判成果而作的过渡安排。此外还决定:谈判应考虑各国基于知识产权保护的政策目标(发展目标和技术和目标)所提交的意见;通过多程序解决知识产权争端、缓和知识产权问题上的紧张气氛的重要性;谈判还将概括制约假冒品贸易的规则框架,以及谈判须有助于加强关贸总协定与世界知识产权组织和其他有关国际组织的相互支持关系等。

乌拉圭回合关于知识产权问题的谈判最终形成了一个框架协议,即《与贸易有关知识产权协议(草案)》。

乌拉圭回合达成的知识产权协议草案是乌拉圭回合关于知识产权谈判的一大成果。该协议草案为知识产权的国际保护提供了框架,也为今后形成正式国际法律文件奠定了良好的基础。

随着关贸总协定在日益发展的的世界贸易中日益显露出其局限性,因此,成立一个新国际贸易组织来替代关贸总协定便成为必然。

1990年初,时任欧共体轮值主席国的意大利提出了倡议,建立多边贸易组织(multilateral trade organization)。

同年7月9日,意大利以12个成员国的名义将倡议向乌拉圭回合有关谈判小组正式提出。

此外,在这期间,瑞士和美国也分别向关贸总协定的有关谈判小组正式提出了提案。

1990年12月,乌拉圭回合布鲁塞尔部长级会议,起草了一个组织性协议—即“建立多边贸易组织协定”(草案)。

1992年12月,“建立多边贸易组织协定”草案与其他诸多协议草案一起获得通过,成为乌拉圭回合最终协议草案。

1993年11月,缔约各方在乌拉圭回合谈判结束前,原则上已形成《关于建立多边贸易组织的协定》。在美国代表的提议下,决定将“多边贸易组织”改称为“世界贸易组织”。

1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什召开的部长级会议上,乌拉圭回合谈判的各项议题均获通过,并采取一揽子方式加以接受。经104个参加方政府代表签署,比协议于1995年1月1日正式生效。根据该最后文件中(排列在第一项)《关于建立世界贸易组织的协定》的规定,1995年1月1日,世界贸易组织便正式成立。至此,世界贸易组织担当起全球经济贸易组织的角色,成为真正意义的“经济联合国”。它在关贸总协定的基础上产生,而又优于关贸总协定。

随着乌拉圭回合谈判的最后文件的生效,有服务贸易等26个协议并列其中的知识产权协议也随之生效,其全称是《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》。从此,与贸易有关的知识产权问题便有了崭新国际规则。

€€二、管窥《协议》真面目

中国同样也要受《与贸易有关的知识产权协议》的规范和约束。因此,我们有必要对这个与我们密切相关的协议有一个全面的认识,只有这样,我们才能,打好贸易战、打好知识产权保护战。

1.协议的结构

《与贸易有关知识产权协议》由目录、序言和正文三大板块组成。正文设七大部分,共73条。它们是:第一部分,“总则和基本原则”,第二部分,“知识产权的效力、范围及利用标准”,第三部分,“知识产权的实施”,第四部分,“知识产权的获得和相关程序”,第五部分,“争端的防止与解决”;第六部分,“过渡协议”,第七部分,“机构安排和最后条款”。

2.基本原则和目标

世界贸易组织的基本原则—国民待遇原则和最惠国待遇原则也体现在《与贸易有关知识产权协议》中。

(1)国民待遇原则

与贸易有关的知识产权领域中的国民待遇,是指世界贸易组织的“各成员在知识产权保护上,对其他成员之国民提供的待遇不得低于其本国国民”(《与贸易有关的知识产权协议》第一部分第3条)。该条还规定,该协议涉及的国民待遇要与《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》),1967年文本、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尼公约》)1971年文本的国民待遇一致。《巴黎公约》第2.3条规定,在工业产权的方面,《巴黎公约》成员国必须把给予本国国民的待遇给予其他成员国国民,不允许存在任何对其他成员国国民的歧视。此外,该原则还意味着成员国之间不得要求对等的保护。如一成员国的专利保护期比另一成员国长,前者无权在其法律中规定后者的国民在该国享有后者国家法律所规定的保护期,这是《巴黎公约》中的有关知识产权的“独立原则”。

(2)最惠国待遇原则

《与贸易有关的知识产权协议》(第一部分第4条)将“最惠国待遇”规定为“在知识产权保护上,某一成员提供给其他国民的任何利益、优惠、特权或豁免,均应立即无条件地适用于全体其他成员国之国民。”由此可见,由于《与贸易有关的知识产权协议》是众多国家和地区(一百多个成员)参加的广泛的国际协议,因此,享受最惠国待遇的主体也有一百多个,其受惠范围也是很大的。

在下述几种情况下,不得享受最惠国待遇。

[1]由一般性的司法协助实施的国际协定或协议引申出的,并且不是专门为知识产权制定的有关政策措施。例如双边司法协助协议规定的一些待遇。

[2]根据《伯尔尼公约》1971年文本或《罗马公约》规定的按互惠待遇提供的待遇。

[3]《与贸易有关的知识产权协议》未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权。

[4]在《关于建立世界贸易组织的协定》生效之前业已生效的有关知识产权保护的国际协议,且己将该协议通知“与贸易有关的知识产权理事会”。只要这些协议对其他成员的国民不构成随意的或不公平的歧视即可。

《与贸易有关的知识产权协议》给世界组织成员中规定的原则是:

[1]世界贸易组织的“成员可在其国内法律及条例的制定或修订中,采取必要措施以保护公众的健康与发展,以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域的公益”,但要在该措施与本协议的规定一致的情况下进行。

[2]世界贸易组织的“成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权,防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或反影响行为”,只要该措施与本协议的规定一致。

如果成员国(地区)知识产权立法与这些原则不一致,则世界贸易组织会要求该成员进行法律调整,使之与世界贸易组织的有关规定一致,否则其他成员可以向世界贸易组织的争端机构和机制提出仲裁要求,由此争端机构和机制进行解决。

《与贸易有关知识产权协议》第7条规定了该协议的目标。即通过“知识产权的保护与权利的行使”,“促进技术的革新、技术的转让及技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式,促进生产者与技术知识使用者间互利,并促进权利与义务的平衡”。这个目标“反映了发达国家与发展中国家知识产权立法的基本目标,也说明了知识产权保护对技术及迅速传播具有重要意义”。充分保护这种无形财产,知识产权的作用日显重要,成为创造新竞争的优势的必不可少的条件,这种无形财产将成为21世纪最有价值的财产形式。世界经济贸易的日益发展,需要充分保护这种无形财产。

3.对知识产权范围的界定

知识产权的范围,就是指知识产权的客体范围,或称为知识产权保护对象的范围。传统的知识产权的范围,一般是指专利权、商标权和著作权(又称版权)。《与贸易有关的知识产权协议》规定的知识产权范围却空前地广泛。该协议第1条第2条款规定该协议所称“知识产权”术语,系指所有类别的知识产权,即:

(1)版权与有关权利;

(2)商标;

(3)地理标志;

(4)工业品外观设计;

(5)专利;

(6)集成电路布图设计;

(7)未披;露过的信息;

(8)协议许可证中对竞争行为的控制。

€€三、新《协议》的鞭子有多长?

与以前我们提到的知识产权相比,新《协议》所说的知识产权更注重“与贸易有关”和它的商业价值。无形资产如知识高科技,可以创造难以估计的价值。未来的贸易战从这个意义上说就是知识产权保护战。

1.对专利权的保护

《与贸易有关的知识产权协议》的第二部分第5节对“专利”作了详细而具有特色的规定。

(1)可获得专利的发明应具备的条件

发明必须具备新颖性、创造性、实用性三个特点。

《与贸易有关的知识产权协议》第27条第1款规定:一切技术领域中的任何(除该协议规定的的例外情况),“无论产品发明或方法发明,只要其有新颖性、含创造性并可付诸工业应用,均应有可能获得专利”。此间规定的“付诸工业应用”即一般专利法所称的“突用性”。

当然,《与贸易有关的知识产权协议》对上述新颖性、创造性和实用性(俗称“三性”)的规定,只是对科技发明获得专利的最低标准,也即一般性的规定,不可能十分具体。因为各国经济发达情况不一,科技水平各有差异,因而对发明需具备的“三性”的具体规定也不相同,如对“新颖性”标准的规定,有的国家采取“绝对新颖性”(一般是发达国家),有的则采取“相对新颖性”、“混合新颖性”等,《与贸易有关的知识产权协议》这样规定,是“出于尊重各国立法和尽量不给每一成员在世界贸易组织内部实施知识产权带来太大的困难”。

《与贸易有关的知识产权协议》第27条还规定,成员“不得因发明地点不同、技术领域不同及产品系进口或系本地制造之不同而给予歧视”。这体现了《与贸易有关知识产权协议》的非歧视性待遇。

(2)不授予专利的发明范围的缩小和授予专利的发明范围的扩大

《与贸易有关的知识产权协议》第27条第2款和第3款规定了不能获得专利权的发明或方法,包括在:

[1]为保护公共秩序或公德,包括保护人类、动物或植物的生命与健康,或为避免对环境的严重破坏所必需,各成员可拒绝某些发明获得专利,可制止在该成员地域内就这类发明进行商业性使用,这主要是从维护公德和公共秩序来考虑的。

[2]诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法。

[3]除微生物之外的动、植物,以及生产动、植物的主要是生物的方法、生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。但是各成员可以采用适当的方式(专利制度或其他有效的专门制度等),保护植物新品种。

《与贸易有关的知识产权协议》在第27条第1款中规定:“在符合本条下述第2~3条款的前提下,一切技术领域中任何发明……均应有可能获得专利。”这也就是说,除了上述三种情况的发明不能获得专利外,一切技术领域的发明均可获得专利。这里,《与贸易有关的知识产权协议》用了排除某些发明的规定,把获得专利的客体范围扩大到尽可能大的程度,这是《与贸易有关的知识产权协议》一大特色。根据这项规定,过去化学品、药品及其制造方法、食品等这些传统领域不易获得专利的发明和发明方法,现在均可获得专利。

(3)专利专有权内容扩大有理有据

《与贸易有关的知识产权协议》第28条第1款规定,专利所有人可以被赋予下列专有权:

[1]如果该专利所保护的是产品,则有权制止第三方未经许可的下列行为:使用、提供销售、销售,或为上述目的而进口该产品。

[2]如果该专利保护的是方法,则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为:使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照方法而直接获得的产品。

上述规定显示,不是专利发明产品还是专利发明方法的专利权持有人,都有权排除第三方制造、使用、提供销售、销售、进口该产品,以及使用、提供销售、销售、进口用该方法而直获得的产品。

这里需要提及的是,《与贸易有关的知识产权协议》在专利权方面除了其享有制造、使用、销售、提供销售的这些传统的专有权外,还增加了一个“进口权”,这样规定就扩大了专有权的范围、也就是说,它提高了专利权的保护力度和水平,这是《与贸易有关的知识产权协议》又一大特点。

《与贸易有关的知识产权协议》第28条第2款还规定,专利权可以转让和继承,专利权有权缔结许可证合同。

(4)专利的保护期规定

《与贸易有关的知识产权协议》第33条规定:专利可享有的保护期“不少于”20年,即保护期的最低期限为20年。期限自提交申请之日起计算。

(5)专利权授予中的例外规定

《与贸易有关的知识产权协议》规定了专利权授予中的一些例外情况。第30条规定,“成员可对所授的专有权规定有限的例外”,意即成员可对其所授专利权作一些限制性的规定,但这种有限的规定还要符合下列条件或要求:

[1]这种“例外”必须是“有限的”,不能无限制地规定;

[2]在顾及第三方合法利益的前提下,“例外”不能与专利的正常利用发生不合理地冲突;

[3]在顾及第三方合法利益的前提下,“例外”没有不合理地损害专利所有人的合法利益。

显然,这种规定也加大了专利权的保护力度。

(6)关于强制许可的限制性规定

强制许可又叫强制实施。《与贸易有关的知识产权协议》第31条规定:若要强制许可,需遵守下列规定:

[1]对这类使用的(官方)授权应酌情处理。

[2]权利人在合理期限内,无正当理由而拒绝许可意图使用人的合理使用,只有在这种情况下,方可允许这类使用。

一旦基本成员进入国家紧急状态,或在其他特别紧急情况下,也应“合理可行地尽快通知”专利权持有人。

[3]使用范围期限均应局限于原先允许使用的范围和期限,涉及半导体技术的,实施强制许可仅限于公共非商业目的或用于补救判决存在的反竞争措施。

[4]这类使用应属“非专有”使用。

[5]这类使用不得转让,除非与从事使用的那部分企业或商誉一并转让。

[6]任何这类使用的授权,仅限于授权成员国内市场的需要。

[7]若强制许可的条件不复存在,又很难再发生,则强制许可应即中止。

[8]上述各种强制许可,均应支付使用费给权利人。

[9]规范这种使用费的决定,均应接受司法审查。

[10]如果是为了允许开发一项专利(“第二专利”)而若不使用另一专利(“第一专利”)又无法开发时,可以实施强制许可,但必须符合下列条件:

a.第二专利之权仅要求书所体现的发明,比起第一专利的发明来,应具有相当经济效益的重大技术进步。

b.第一专利所有人应有权按合理条款取得第二专利之发明的交叉及使用许可证。

c.就一专利发出的授权使用,除与第二专利一并转让外,不得转让。

《与贸易有关的知识产权协议》对强制许可设定了以上的种种限制,其目的是为了使专利权得到更好的、切实的保护,加大专利保护力度,不侵害专权所有人的利益。这种对于专利强制许可的规定,也是《与贸易有关的知识产权协议》的一大特色。

此外,《与贸易有关的知识产权协议》第32条“撤销专利或宣布专利无效的任何决定,均应提供会给予司法审查”。这个规定是为了加大对专利权的保护力度。

2.对商标权的保护

(1)对商标客体范围的界定及注册原则

[1]商标的客体范围

《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第2节第15条对商标是作了界定,“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标志或组合”,均应能构成“商标”。这类标记是指文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任何组合。

《与贸易有关的知识产权协议》的这个规定不但包含了传统的商品标记,也包含了服务标记,即商标可有商品商标,也可有服务商标,这就使商标的客体范围扩大了。这一规定适应了经济生活中多样的产业结构,如适应发展起来的服务贸易。有利于世界经济的发展,很有特色。

[2]商标注册原则

《与贸易有关的知识产权协议》第15条第3款规定:“成员可将使用作为可注册的依据,但不得将商标的实际使用作为提交注册的的条件。”显然这里规定的是商标注册采用“注册在先”的原则。

[3]关于商标注册的审查制度

关于商标的审查,《与贸易有关的知识产权协议》第15条第5款规定了以下一系列制度:

a.公告制度。该协议规定:在有关商标获注册之前或在注册之后,成员即应予以公告,并应提供请求撤销该注册的合理机会。

b.异议制度。成员应提供对商标注册提出异议的机会。

上述两款规定,无疑是从注册的审查制度上,防止假冒或近似商标的出现,以确保真正的商标权利人的合法利益,维护市场的正常贸易秩序。

(2)商标专有权的权利内容

[1]注册商所有人应享有商标专有权,此类专有权就是:未经商标权利人许可,任何第三方均不得在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务(见第16条第1款)。否则,将要被追究法律责任。

[2]《巴黎公约》1967年文本第6条之2原则上适用于服务。确认“驰名商标”的条件,就是应顾及有关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。

[3]《巴黎公约》1967年文本第6条之3,原则上适用于与注册商所标示的商品或服务不类似的商品或服务。只要一旦在不类似的商品和服务上使用商标,即会暗示商品或与注册商标所有人存在某种联系。从而可能使注册商标所有人的利益受损。

此外,《与贸易有关的知识产权协议》允许成员对商标专有权进行一些例外的规定,但这种“例外”范围是“有限”的,以确保商标权利人以及第三方的合法利益(见第17条)。

(3)商标权的保护期

商标的保护期分为商标首次注册期和各次续展注册期。

《与贸易有关的知识产权协议》第18条规定:“商标的首期注册及各次续展的保护期,均不得少于7年”,“商标的续展次数应是无限次”。对商标保护期的这种规定,使注册商标受到切实、稳定而又持久的保护。无疑这是有利于经济贸易发展的。

(4)商标的许可与转让

《与贸易有关的知识产权协议》第21条规定:

[1]成员可确定商标的许可与转让条件,但该条件不得采用商标强制许可制度。

[2]注册商标人在转让其商标时,可根据自愿原则,有权连同商标所属的经营一道转让,也有权不一起转让。

这一规定确保了商标在贸易中的正常使用,以维护商标权利人的正当合法权益,对商标专有权也加大了保护力度。

3.对版权的保护

《与贸易有关的知识产权协议》第三部分第1节对版权及有关权利做了规定。

(1)对版权保护对象(客体)的确定

《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款规定:“版权保护应延及表达,不延及思想、工艺、操作方法或数字概念之类。”这一规定把版权与专利权等区别开了。

(2)关于计算机程序和数据库的保护。

《与贸易有关的知识产权协议》第10条比较具体地规定了关于计算机程序和数据库的保护。

[1]无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为《伯尔尼公约》1971年所指的文字作品给予保护。

[2]数据或其他材料的汇编,无论采用机器可读形式还是其他形式,只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应给予保护:

把计算机程序等纳入版权范围,在知识产权的国际协议中是第一次,这也是《与贸易有关的知识产权协议》的一大特点,即扩大了知识产权的保护范围。

(3)对出租权的规定

《与贸易有关的知识产权协议》第11条规定了“出租权”。

“出租权”是版权中“发行权”的一种形式。它也可被认为是作者或版权人发行作品的一种方式。鉴于各国版权法对“出租权”存在不同的规定,为此,《与贸易有关的知识产权协议》规定其成员至少必须承认两种出租权,即电影作品的出租权和计算机程序的出租权。

(4)作品保护期

《与贸易有关的知识产权协议》规定,除摄影作品或实用艺术作品外,对作品的保护期限不得少于50年(见第12条)。期限的计算有下列两种情况:

[1]对于出版的作品保护,其期限的计算是经许可出版之年终起算(不少于)50年;

[2]作品自完成起在50年内未被许可出版的,其保护期的计算是从作品完成之年年终起算(不少于)50年。

(5)对版权邻接权的规定

所谓版权的“邻接权”,主要是指唱片制作者对其录制的唱片所享有的权利;表演者对其表演的节目以及广播电视组织对其广播的节目等所享有的权利。《与贸易有关的知识产权协议》第14条对邻接权的规定如下:

[1]对于表演者(第14条第1款)“对于将表演者的表演固定的音制品情况,表演者可以制止未经其许可的下列行为:a.对未固定的表演加以固定,b.复制已经固定的内容。表演者还可制止未经其许可而为的下列行为:[1]以无线方式向公众广播其现场表演[2]向公众传播其现场表演。”

[2]录音制品制作者应享有权利许可或禁止对其作品的直接或间接复制。

[3]广播组织享有权利禁止未经许可的下列行为:

a.将其广播以无线方式重播;

b.将其广播固定;

c.将已固定的内容复制;

d.通过同样方式将其电视广播向公众传播。

此外还规定,若某些成员不授予广播组织上述权利,则当事人可依靠《伯尔尼公约》1971年文本制止上述行为。

[4]对有关计算机和程序之权利规定,原则上适用于录音制品制作者。

[5]保护期。

a.表演者及音制品制作者享有的保护期至少50年。自有关的固定、表演或广播发生之年年终算起延续到第50年年终。

b.广播组织者权利保护期至少是20年。自有关广播被播出之年年终起至少20年。

[6]邻接权怎样适用有关的国际公约。

《与贸易有关的知识产权协议》第14条第6款规定:

a.任何成员均可在《罗马公约》允许的范围内,对第19条第1~3款(即表演权、录音制品制作者权和广播权)提供的权利规定条件、限制、例外及保留。

b.《伯尔尼公约》1971年文本之第18条在原则上适用于表演权及录音制品制作权。

这个规定,又一次体现了《与贸易有关的知识产权协议》与其他知识产权国际公约的关系。

4.对地理标志的保护

(1)地理标志的含义

地理标志(geographical indieations)是指识别货物原产于一个成员方境内,或境内的区域或地方的标志,且该货物的特定质量、声誉或其他特性基本归属这一原产地。例如,法国葡萄酒、贵州茅台、景德镇瓷器等。

(2)地理标志的保护

保护地理标志主要是为了反对假冒和不正当竞争行为。为此,《与贸易有关的知识产权协议》第22条规定,对地理标志,成员方应为受利方提供法律保护,以阻止以下几种行为:[1]用任何方式在标志和说明某一商品时,指明或暗示该商品来源于一个并非真实原产地的地理区域,从而导致公众对该商品的原产地产生误解;[2]使用了根据《巴黎公约》(1967年)第10条第2款的规定构成不正当竞争行为的手段;[3]该地理标志在字面上表示了商品来源的国家、地区或所在地;[4]某一商标包含了不表明商品真实地的地理标志,且这种地理标志的使用公众对真实原产地产生误解。

《巴黎公约》关于不正当竞争的有关规定如下:[1]本公约成员国有义务对其他成员国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。[2]凡有工商业事务中的违反诚实的习惯做法的竞争和行为构成不正当的竞争行为。[3]禁止下列行为:第一,具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为;第二,在经营中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法;第三,在经营中使用会使公众对商品的性质、制造方示、特点、用途或者数量易于产生误解的表示或说法。

(3)对葡萄酒和烈酒地理标志的额外保护

《与贸易有关的知识产权协议》第23条专门就葡萄酒和烈酒的地理标志保护作出了特别规定。首先,每一位成员方应为各利益提供法律手段和行政措施防止葡萄酒和烈酒的假冒或欺骗行为。即使标明了商品的真实原产地或用译文使用了地理标志或附诸如“同一种类”、“同一类型”、“同一风味”、“模仿”之类的表示,仍旧构成对利益的侵权,如在包装上标明“波尔多风格的葡萄酒”,就会使公众联想到真正的波尔多酒,因此侵犯了波尔多葡萄酒厂商的利益。其次,如果葡萄酒和烈酒的商标注册中含有表示不真实的地理标志或由不真实的地理标志构成,各成员应拒绝注册这种商标或使己注册的商标无效。再次,在同名的地理标志的情况下,成员方一方面应保护每一地理标志,另一方面在考虑保证有关生产者的平等待遇和消费者的利益的情况下,为同名地理标志的彼此区别确定各种可行的条件。最后,为了促进对葡萄酒地理标志的保护,与贸易有关的知识产权委员会可就建立多边的地理标志地理标志声明和注册体系进行谈判和磋商,并使这些地理标志的声明和注册体系在参加该体系的成员内受到保护。

(4)国际谈判与例外

《与贸易有关的知识产权协议》第24条就上述地理标志条款的谈判作了较详细的规定。该条第1款指出,各成员方同意为增强地理标志的保护举行双边或多边谈判和达成双边或多边协定。为此,成员方不得援用下列的例外条款拒绝进行磋商或达成双边或多边协定。在谈判中,成员方应视把这些规定继续适用于那些为该谈判议题的某国地理标志。

该条第2款规定,知识产权委员会应对本条的适用实行监督。在《世界贸易组织协定》生效2年之内开始首次施行这种监督。任何影响履行该规定事项都可以提交知识产权委员会。若当事成员方之间就该就这个问题通过双边或多边谈判没能得到满意的解决。知识产权委员会应一成员方的要求,应与当事的任何一方或所有当事人进行磋商。该委员会采取的行动应有利于双方合作,并促进实施该规定目标。

该条第4~9款规定了地理标志保护的例外条款:

[1]善意或在先使用例外。“善意使用”是指在1994年4月15日之前,非恶意地使用了某个其他成员的地理标志。所谓“在先使用”,是指在1994年4月15日之前,已经使用了某个成员方的地理标志,并且至少已使用了10年。凡符合善意或在先使用两个条件中的任何一个,就可以继续使用的先前地理标志保护。但这个例外的适用范围极窄,只适用于葡萄酒或烈酒的商品或服务。

[2]善意注册权例外。发达国家成员、发展中国家成员和最不发国家成员在适用《与贸易有关的知识产权协议》的过渡期满之前。或者在某个地理标志的来源国开始保护地理标志之前,或者在某个地理标志的来源国开始保护该地理标志之前,就已经善意得某个商标的注册,而该商标与上述的地理标志相同或相似。对此,《与贸易有关的知识产权协议》不应妨碍注册商标人行使权利。这一例外还适用于另外两种情况,即在上述日期前已善意申请注册的人以及己通过善意使用的方法而获得商标权的人。

[3]通常用语例外。通常用语是指在一个国家公有领域中的用语。如果它与某个受保护的地理标志相同,就禁止一般人使用它。例如china小写时,许多英语国家称呼“瓷器”的通常用语,不能因为它同时又是“中国”的意思,就允许一般人用在瓷器商品上了。还有一些商品,其原有的地理标志可能是专有的,但用久了,也会进入通常用语领域,例如“北京鸭”,现在许多国家都用来称“肥鸭”,即使是产地不在北京。

[4]名称权例外。名称权属于在先权的一种,它是指人们有权在贸易活动中使用自己的姓名或自己继承下来的企业名称。即使它们与某个受保护的地理标志相冲突,仍可继续使用。但如果某个地理标志保护在前,而某人或某企业起名或更名在后,则将不适用这一例外。此外,即使是行使自己的名称权,也必以不致误导公众为限。

[5]来源国家不保护或己停止保护的例外。一旦某个成员方对它原先保护的某个地理标志保护了,这说明该成员方将它从专有领域释放到公有领域之中;如果某成员对在其领土内的某个地理名称从来就不当成地理标志进行保护,则说明自始至终处于公有领域;如果某成员原有的地理标志,后来本国都不再使用了,(例如苏联1960年前的“斯大林格勒”、1992年前的“列宁格勒”),再要求其他人不使用这些名称,就不合理了。

[6]葡萄品种的例外。《与贸易有关的知识产权协议》对原有的葡萄品种的惯用名称,给予特别的优惠待遇,这就是说,只要在1995年1月1日前,作为某个或某些成员的葡萄品种的“惯用名称”使用的文字,如果与其他成员的葡萄酒产品来源地的地理标志相同,则该“惯用名称”仍可以照常使用。

5.对其他形式知识产权的保护

对未披露的信息(商业秘密)的保护《与贸易有关的知识产权协议》第七节提到“未披露过的信息的保护”,从协议对其所下的定义可以看出它主要是指商业秘密,因为它要求该信息符合三个条件:第一,在一定意义上,其属于秘密,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事该信息工作之领域的人们所普遍了解和容易获得的;第二,因其属于秘密而具有商业价值;第三,合法控制信息之人为保密已经根据有关情况采取了合理措施。我国1993颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密也早已作了上述类似的规定。

(1)商业秘密的法律概念

我国《反不竞当竞争法》第10条规定,所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密施措的技术信息和经营信息。

从我国的现行规定来看,我国对商业秘密的界定及对构成要件的规定包含下述含义:

[1]不为公众所知悉。这里包括新颖性与秘密性两重含义。

新颖性是将商业秘密与“公有领域”、“公开技术”或“公知信息”等区分开来的要件。在知识产权法中,任何公有领域的信息都属于公共财富,为公众所拥有,不能由任何人独占使用,否则就会成为经济技术发展进步的障碍。任何人不得以商业秘密为借口,将属于公有领域的任何信息据为己有,独占使用。法律强调商业秘密的“不为公众所知悉”正是休现了这种要求。但是“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件,商业秘密法对新颖性的程度要求不高。国外对此曾有一种极为形象的比喻,即商业秘密保护是置于低处的网孔很大的网,而另一种专利保护制度则是置于高处的网孔极小的筛子。商业秘密的保护范围宽泛但是保护水平低。而商业秘密是否具有新颖性,我们可以借鉴专利中的新颖性条件:一是否在公开发行的出版物上公开发表,并能付诸实施;二是否被公开使用,即商业秘密是否被广泛地应用于工商业、教学或者科研等部门,或者被个人展览、实施、销售、转让等;三是以其他方式为公众所知悉,包括口头谈话、大会发言、媒体报道等方式泄漏商业秘密,也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。

在秘密性上,“不为公众所知悉”含有“相对秘密性”的意义。所谓相对秘密性,就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉,而是未在本行业内众所周知。商业秘密既然是一种有用的信息,其价值只有通过使用才能体现出来,在使用之中要求不为任何人知道,显然是不现实的,从经济成本上来看也是不合算的。

[2]商业秘密的价值性和实用性。《反不正当竞争法》第10条第3款是将商业秘密的“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”作为并列的两个构成要件。其中,价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用,能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。商业秘密的所有人可以因为掌握商业秘密而保持在竞争中的优势。这是价值性最本质的体现。这里的商业秘密不仅包括积极信息还包括消极信息,只要有价值性,就可以构成商业秘密。也就是说,不论是对生产、销售、科研、开发等生产经营活动直接发生作用的信息,还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息,如失败的试验报告、顾客名单、设计图等,都属于商业秘密的范畴。

实用性是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济价值。实用性与价值性是密切相关的,实用性还要求商业秘密具有确定性,因为确定性可以使商业秘密的所有人明确界定商业秘密的具体内容并划清权利界限。

[3]商业秘密的秘密性与保密措施。商业秘密的秘密性包括相对秘密性和采取保密措施项基本内容,前者反映的是秘密性的性质,后者反映的是商业秘密所有人为保护其商业秘密所采取的保密努力。

在保护商业秘密中采取的保密措施可以分为以下几类:a.物理性保护,通过设置厂房、区域防护栏、保密室等一系列保护空间的措施来防止商业秘密的泄露;b.制度性保护,通过签署保密合同、颁布保密规章、保密奖金等措施来保护商业秘密;c.技术性保护,通过提高技术含量、增加保密内容、设置保密密码等技术性措施来保护商业秘密;d.法律性保护,通过专利、商标、著作权法等法律提供的手段对商业秘密进行交叉保护;e.救济性保护,通过诉讼程序请求法律保护,追回损失,并阻止商业秘密的合法利益继续受到侵害等等。

(2)侵犯商业秘密的违法行为

《反不正当竞争法》第10条首先规定禁止以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本项内容是禁止他人对商业秘密的不正当获取,即获取行为本身具有违法性。

第一,盗窃手段。所谓以盗窃手段获取商业秘密,是指行为人采取不易被权利人发觉的方法,秘密地将权利人的商业秘密据为己有。这种手段在激烈的市场竞争中很常见。盗窃商业秘密,既可以是将载有商业秘密的文件、图纸等据为己有;也可以是复制原件、保留复制品、模拟样品;还可以是将商业秘密的内容记在脑中,事后进行复述等多种方式。

第二,利诱和胁迫手段。所谓以利诱手段获取商业秘密,是指通过给付钱财、给予地位等物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密。所谓以胁迫手段获取商业秘密,是指以威胁、恐吓、损害他人的财产或人身为要胁,迫使他人告知其商业秘密。

第三,其他手段。由于《反不正当竞争法》对不正当获取商业秘密的手段规定只是列举,并未穷尽,因此所谓其他手段,是指除了盗窃、利诱和胁迫等上述几种行为方式以外的其他的任何获取商业秘密的不正当手段。

《反不正当竞争法》第10条禁止的侵权行为是指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为,即对违法获取的商业秘密的违法使用这些手段时:

第一,披露行为。所谓披露是指将不正当地获取的商业秘密向他人扩散,包括在被要求保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,以及向社会不特定的人公开商业秘密。

第二,使用行为。所谓使用是指将采取不正当手段获取的商业秘密运用于自己的生产经营,即非法拥有商业秘密的人直接利用商业秘密以获取经济利益。

第三,允许他人使用。允许他人使用商业秘密是指将采取不正当手段获取的商业秘密以有偿或无偿的方式提供给第三人使用。

《反不正当竞争法》第10条规定的第三项是禁止“违反约定或者违反权利人有关保护秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。这主要是指权利人以外的人在通过正当手段或者通过途径取得或知悉利人的商业秘密后,却违反约定的义务或者权利人的保密要求,将其合法掌握的商业秘密披露给他人、自行使用或者允许他人使用。它要求行为人是商业秘密权利人以外的人,被侵犯的商业秘密是行为人合法掌握的,并且行为人需对商业秘密负有保密义务,或者权利人有保密要求。这里的保密义务来自于合同的约定或者权利人的要求。

但是行为人却违反相关的保密要求披露、使用和允许他人使用从而构成侵犯他人商业秘密的违法行为。这里的披露,是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,以及向社会公开商业秘密。使用是指合法取得商业秘密的人未经权利人同意或者违反约定非法使用他人的商业秘密。所谓允许他人使用,是指合法取得他人商业秘密的人未经权利人同意或违反约定允许第三人使用该商业秘密。

《反不正当竞争法》第10条还规定了第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密的行为。

将第三人故意获取、使用商业秘密的行为视为侵权行为,是出于保护商业秘密的目的。这个问题对规范当前人才流动中的商业秘密流失问题具有重要的意义。

(3)侵犯商业秘密的法律责任

[1]侵犯商业秘密的民事责任。我国《反不正当竞争法》在第20条中规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

而我国《民法通则》在第六章民事责任的第一节中也早已明确规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。第118条规定:“其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”

我国1999年颁布执行的《合同法》在第43条中规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损欠的,应当承担损害赔偿责任。

[2]侵犯商业秘密的刑事责任

1997年修订公布的《刑法》,专门规定了有关侵犯商业秘密的犯罪和刑事责任,同时其他可能用于制裁有关侵犯商业秘密犯罪的刑事责任,也得到了完善。

我国《刑法》的规定内容是与《反不正当竞争法》的相关内容完全配套的,它将所有的侵权行为重述一遍,然后规定其中后果严重和特别严重的,承担刑事责任。根据这样的规定,不仅以不正当手段获取、违反保密约定、泄露商业秘密的人有可能承担刑事责任,就连所谓明知或应知是他人商业秘密,但仍然被动接受、使用的人,如果后果严重,也有可能构成刑事犯罪。

[3]侵犯商业秘密的行政责任

我国《反不正当竞争法》规定,对于不正当竞争行为,以上的监督检查部门有权监督检查、发现和制止。商业秘密权是反不正当竞争法保护的权益之一,对侵权行为,受害人可主动向工商行政管理局请求查处。商业秘密权人一旦遭到侵权,可请求工商行政管理机关迅速采取强制措施,有效制止侵权行为。《反不正当竞争法》第25条规定违反本法第10条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款。

工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作如下处理:[1]责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;[2]监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品,但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

不正当竞争行为,由违法行为地或违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。

商业秘密权利人请求查处侵权行为应提出书面申请,工商行政管理机关应当在收到申请之日起10日内,作出受理或不受理的决定。对确认存在侵权行为的,可给予行政处罚,包括:[1]责令停止侵权;[2]根据情节轻重可处1万元以上20万元以下的罚款;[3]处理侵权物品。

当事人对于行政处罚决定不服,可在知道该决定后的60日内提出复议申请,复议申请由工商管理机关的复议机构审查决定。对复议机构作出的复议决定不服的,当事人应在收到复议决定书当日起,15日内向人民法院提出行政诉讼。对工商管理机关采取行政措施、行政处罚不服,可以直接向人民法院提起行政诉讼,期限是自己知道该强制措施、行政处罚之日起3个月内。

(4)案例

原告河南省许昌市许继电气股份有限公司(以下简称许继公司)因为被告郑学生、河南省漯河市爱特电器设备有限公司(以下简称爱物公司)发生商业秘密侵权纠纷,向河南省许昌市中级人民法院提起诉讼。

1981年12月10日,原告许继公司的前身许昌继电器厂与德国西门子公司签订“继电保护电力线载波设备许可权和技术秘密合同”,以有偿技术转让的方式受让西门子公司的继电保护和载波技术。根据合同的约定,许继公司于1985年2月21日向西门子公司支付620.446西德马克,用于购买载波设备许可证资料,并于1986年5月至同年8月派被告郑学生到西门子公司进行技术培训。之后,许继公司组织了包括郑学生在内的科研人员进行该载波机技术的国产化研制工作。郑学生作为项目负责人之一,参加开发了esb-500x型单边电力线载波机的研制工作。1992年1月,esb—500x型单边电力线载波机技术成果通过了机电部、能源部的鉴定,后投入生产,效益显著。许继公司分别在1987年、1989年对本单位的产品蓝图、工艺资料、技术资料等制定过保密规定。esb-500x型单边电力线载波技术研制过程中以及研制成功后,该公司都进行了保密管理,从未向任何单位和个人进行技术转让与技术公开。

被告郑学生是1983年大学毕业后分配到原告许继公司工作的。郑学生除作为项目负责人之一,参加许继公司组织的电力线载机波技术研制工作外,还于1991年2月~1992年4月作为项目负责人从事ypc—500f6远方保护信号音源转输机的技术研制,负责整机及原理设计。1992年3月25日,郑学生与许继公司签订了期限11年的“全员劳动合同”,合同约定郑学生应当遵单位制定的各项规章制度。同年9月,许继公司的通讯厂聘请郑学生到工程师岗位工作,郑学生又与通讯分厂签订了为期5年上岗聘约,约定郑学生要严格执行各英规章制度和设计工作的技术规范,做好保密工作。1994年5月,郑学生将其掌握的电力线载波机技术及远方保护信号凌晨频传输机技术作价20万元入股,与漯河卷烟厂及张明亮等人组建爱特公司。爱特公司于1994年11月正式营业。1995年5月,郑学生未经批准离开许继公司到爱特公司工作。

被告爱特公司中,除被告郑学生以外没有其他从事电力线载波机及远方保护信号传输装置技术的研究人员。该公司也未对许继公司的电力线载波机及远方保护信号传输装置产品进行“反向工程”研制。1995年9月,爱特公司刊印了“爱特电器设备有限公司通信产品报价单”其中的ssb-2000型电力线载波机平均价格为4.57万元/台。爱特公司共生产ssb-2000型电力线载波机11台,产值50.27万元,以平均利润率37.06%计算,应获得利润18.63万元。1996年7月28日,爱特公司的此项产品通过电力工业部电力线载波机质量检验。

经鉴定,被告爱特公司生产的ssb—2000型电力线载波机,在机械结构上与原告许继公司的esb—500x型单边电力线载波机相比较,有15处之多相似,其中重要部件如ifc中频发送插件、ifr中频接收插件的中频滤波器、agc导频控制插件的导频显示方式等与esb—500x型一致。结论是:爱特公司生产的ssb—2000型电力线载波机,在机械结构及部分重要部件上使用了许继公司的esb—500x型单边电力线载波机之专有技术。

原告许继公司认为:被告郑学生在原告公司工作期间,掌握了原告的电力线载波机技术。被告爱特公司就采取以技术入股等利诱手段,利用郑学生向其非法提供的技术秘密生产电力线载波机,侵犯了原告的商业秘密。请示法院依法判令郑学生赔偿因单方中止劳动合同原告造成的损失13.5万元;判令郑学生和爱特公司停止侵权行为,赔偿原告的经济损失,并对原告的商业秘密承担保密义务,承担本案诉讼费用。

许昌市中级人民法院认为:原告许继公司通过有偿技术转让合同受让了德国西门子公司的电力线载波机生产技术,并对该技进行国产化研制,生产出esb—500x型单边电力线载波机产品。此项产品给许继公司带来了明显的经济效益。许继公司对电力线载波机生产技术采取了一系列保密措施,未以任何方式向第三方出让或公开该技术。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定,该技术是许继公司的商业秘密,应受法律保护。被告郑学生利用职务之便掌握了此项商业秘密,违反许继公司的保密规定,而且尚在许继公司工作期间即与他人组建被告爱特公司,无偿使用此项技术生产产品进行销售,侵害了许继公司享有的合法权益,是《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定的禁止行为。被告爱特公司明知电力线载波机技术为许继公司的技术秘密,但为了无偿使用此项技术生产产品,以获取商业利益,采用作价入股的手段诱使郑学生带出此项技术秘密。以这种不正当的手段获取权利人商业秘密的行为,为《反不正当竞争法》第10条第1款第1项所禁止,依照《反不正当竞争法》第20条第1款的规定,郑学生和爱特公司对自己实施的违法行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。许继公司要求二个被告停止侵权,赔偿损失的要求。据此,许昌市中级人民法院于1997年6月12日判决如下:

[1]被告郑学生及被告爱特公司自判决生效之日起立即停止侵权,不得使用原告许继公司的电力线载波机技术进行生产和经营活动,并对己知悉的许继公司的技术秘密承担保密义务。

[2]被告郑学生及被告爱特公司连带赔偿原告许继公司经济损失213.450元,在本判决生效后15日内履行完毕。

[3]驳回原告许继公司的其他诉讼请求。

郑学生不服第一审判决,向河南省高级人民法院提起上诉。主要理由是:电力线载波机生产技术早己广为人知,不是商业秘密。爱特公司的产品在原理上采用了三次调整技术,与许继公司的产品是不同时代的不同产品。上诉人的技术股及爱特公司的产品均与许继公司没有因果关系。许继公司请求赔偿370余万元,一审只认定了很少一部分,就是认定的这一部分也缺少证据,不能成立,说明许继公司滥用诉权。一审却让我们为许继公司的滥用诉权承担诉讼费,是不合理的。请求查明事实后改判。郑学生在上诉同时,向上诉市法院提交了河南法威律师事务所于1997年10月委托北京4位专家对爱特公司生产的ssb—2000型电力线载波机与许继公司生产的esb—500x型单边电力线载波机进行对比的技术评审意见。该意见认为,电力线载波机在目前已经成为专业化、系列化通用产品,1992年就有相应的专著出版,因此市场上销售的各厂家系列产品,都会有一定程度的相似性。ssb—2000型与esb—500x型相比,技术内容差别较大。

河南省高级人民法院在二审中查明:原审被告爱特公司刊印的通讯产品报价单上的ssb—2000型电力线载波机共有4种型号,10个不同规格,参考价为2.8万元至5.8万元不等,平均价为3.57万元/台。爱特公司生产的11台ssb—2000型电力线载波机,已经销售6台,销售款16.8万元,获利62.160元。河南法威律师事务所委托北京的4位专家对两种产品进行评审时,提供的评审依据主要有:esb—500x型单边电力线载波机分盘接线图说明书;ssb—2000型电力线载波机技术说明书和ssb(spc)—2000型电力线载波机实物。该律师事务所没有向专家提供esb—500x型电力线载波机实物,也没有提供两种产品的全套图纸。所提供的电力线载波机实物,非一审法院裁定保全时爱特公司的,除此以外,二审查明的事实与一审基本一致。

河南省高级人民法院认为,esb—500x型电力线载波机技术是被上诉人许继公司的技术秘密,应当受到法律的保护。任何单位和个人未经许可就泄露许继公司的技术秘密,应受法律的判裁。任何单位和个人未经许继公司的许可,不得使用或转让技术。上诉人郑学生在许继公司任职期间就参与了原审被告爱特公司的组建,继而又违背与许继公司的保密约定,将掌握的职务技术成果作价入股,以许继公司的电力线载波机生产技术为爱特公司生产ssb—2000型电力线载波机,其行为属于披露和使用许继公司商业秘密,侵害许继公司合法权益的侵权行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。爱特公司明知郑学生是许继公司的在职人员,郑学生掌握的技术也不是他个人的非职务技术,却不经合法受让,以作价入股的手段利诱郑学生以此项技术为其生产产品,并进行销售,其行为是以不正当竞争的手段获取他人商业秘密,侵害他人合法权益的侵权行为,应当承担停止侵权、赔偿被侵害人损失的民事责任。一审判令郑学生和爱特公司停止侵权并赔偿损失是正确的,但是认定爱特公司因侵权所获得的利润以及许继公司的损失有误,应当纠正。电力线载波机生产技术是许继公司从德国西门子公司有偿受让得来,这一事实说明该技术在当时并非公知技术。爱特公司同意郑学生以此技术作价20万元入股,说明该技术到诉讼时也并非是公知技术。由于有了许继公司的技术秘密,爱特公司才能在除了郑学生以外再没有其他从事电力线载波机工作的研究人员,也没有对许继公司的产品进行过“反向工程”研制的情况下,短期内就生产出ssb—2000型电力线载波机。因此,郑学生的技术股及爱特公司的产品与许继公司的技术秘密没有因果关系的理由,不能成立。郑学生在二审期间提供的专家评审意见,是在缺少两种产品的全套图纸,提供的实物并非本案争议产品的情况下作出的,缺少客观性和可比性,不能采纳。郑学生提出原审认定许继公司的损失缺少证据,理由成立,应予采纳。许继公司的诉讼请求没有得到全部支持,应当负担部分诉讼费用。据此,河南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定,于1998年3月27日判决如下:

[1]维持第一审判决的第一、三项,撤销第二项。

[2]郑学生、爱特公司应带赔偿许继公司经济损失62.160元。

(二)对许可证贸易中反竞争行为的控制

所谓许可证贸易,又称合同性许可,是用以区别于强制许可或许可等类型,强调平等主体之间经由订立合同的方式获得权利许可情况。为了防止或制止在这类合同订立过程中,知识产权权利人用自己的垄断优势,滥用专有权,给贸易产生扭曲效果和阻止转让与传播的情况的发生。《与贸易有关的知识产权协议》第40条对许可证贸易中的反竞争行为作了如下的控制规定:

第一,各成员方有权在其国内立法中具体规定哪些许可证实践或条件在特殊情况下可能构成知识产权的滥用,而对相关市场的竞争具有扭曲效果。各成员方可根据其有关的法律或规章,采取适当措施防止或控制下列三种应予制止的“限制性商业措施”:[1]独占性回授条件(exclusive grantback conditions),即在技术转让合同中,许可方要求被许可方在使用技术过程中有新的创造并获专利,否则只许原许可方独占使用。[2]禁止被许可方对许可方手中的知识产权的有效性提出质疑的条件(conditions preventingchallenge to validity)。[3]强制性一揽子许可(coer-cive packangeliensing),即是指许可方向被许可方提供技术时“搭售”其他有形货物或技术,或附加其他不合理条件。

第二,如果一成员方确信另一成员方拥有某项知识产权的国民或居民正在从事反竞争性许可证实践,该成员方可请求另一成员方就此事进行协商。被请求的一方应从周到、同情的角度出发,为请求的一方提供适当的磋商机会,并通过提供与问题有关的非秘密性信息或其他有用的信息进行合作,根据其国内立法和请求就保证秘密性相互达成协议。

第三,如果一成员方的国民或居民,在另一成员方实施知识产权时损害了其他成员方的法律和《与贸易有关的知识产权协议》第40条的有关规定,那么该另一成员方也应根据请求,提供与当事人所属的成员方进行协商的机会。

(三)对工业设计的保护

《与贸易有关的知识产权协议》所指的工业设计,实际上是工业产品的外观设计,不包括实用新型,且其保护的产品主要集中在纺织品、皮革制品和汽车等产品上。

《与贸易有关的知识产权协议》第25条、第26条对工业设计的保护作了如下的规定:

(1)成员方应对新的或原始的独立创造的工业设计提供保护。成员方可以规定,工业设计如果不是根本区别于己知的设计或设计组合,则不视为新的或原始的独立创造。成员方可以规定,该保护不应延伸至由于技术或功能的原因而产生的设计。

(2)各成员方应保证对纺织品设计提供保护,不得无理损害寻求和获得该保护的机会,特别是有关费用、检查或发表方面。成员方可自行通过工业设计法或版权法来履行该项义务。

(3)受保护的工业设计的所有者有权阻止第三方为商业目的未经所有人同意而生产、销售或进口拥有设计权的标的物。该标的物可以是受保护的工业设计的复制,或是复制的货物。

(4)成员方可对工业设计的保护作出有限的例外规定,只要这种例外规定并不损害受保护的工业设计的正常利用,亦不损害受保护的工业设计所有人的合法权益。

(5)保护期限至少为10年。

€€四、中国知识产权法与世界接轨

入世后,我国的知识产权立法工作,也要进一步完善。从而早日能与国际接轨。

1.中国知识产权法以变应变

我国知识产权法向国际标准靠拢的主要措施就是依据《与贸易有关的知识产权协议》的新水平和新标准,并根据我国司法实践来修改、补充和完善有关的法律。

(一)修订和充实《专利法》

1992年9月4日,七届全国人大常委会第27次会议通过了修改《专利法》的决定,并于1992年9月4日公布。其修改的主要内容如下:

第一,扩大了专利的保护范围,提高了保护标准。修改后的《专利法》将药品用用化学方法获得的物质以及食品、饮料和调味品等均纳入专利保护的范围。

第二,延长了专利权的保护期限。发明专利权的期限,由原来规定的15年延长至20年;实用新型专利权和外观设计专利权的期限,均由原来规定的5年延长至10年,并取消了续展手续。上述专利权的期限均自申请日起算。修改后的保护期是跟《与贸易有关的知识产权协议》规定的保护期限相一致的。

第三,增加了专利进口权。除法律另有规定外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为生产经营目的,制造、使用、销售和进口其专利产品,或者依照其专利方法直接生产产品。关于专利进口权的规定,也是《与贸易有关的知识产权协议》所规定的标准相一致。

第四,对方法专利的保护延及依该方法直接获得的产品,任何未经专利权人许可,不但不得为生产经营目的而使用其专利方法,也不得为生产经营目的使用、销售依据该专利方法直接获得的产品。这种规定,是国际上大多数国家通行的做法,也是与《与贸易有关的知识产权协议(草案)》以及后来达成的《与贸易有关的知识产权协议》的有关专利权的规定相一致。

第五,对强制许可的规定,放宽了限制。这也有利于加强专利权中专有性的强度,从而加大了保护力度,同时也有利于吸引外国先进技术。

第六,增设本国“优先权”。即申请人就同一发明或者实用新型发明在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向专利局提出专利申请的,可以享有“优先权”。

第七,增加了对非专利产品(或方法)冒充专利产品(或方法)的处罚规定。各专利管理机关可依法对上述冒允行为责令停止冒充、公开更正,并处以罚款,以便对专利权予以有效的实施和切实的保护。

通过上述一系列的修改补充,我国现行《专利法》已同《与贸易有关的知识产权协议》(即国际新标准)基本接轨。

中国进一步完善了专利保护制度其具体表现在以下六个方面:

(1)增加规定:不经专利权人许可,他人不得“许诺销售”(of-fering for sale)其专利产品。所谓“许诺销售”,是以做广告、在商店货架或者展销会陈列等方式作出售商品的许诺。

(2)将专利侵权纠纷可以由专利管理机关处理明确为可以由省级人民政府管理专利工作的部门调解处理。这一规定增加了行政程序,有利于专利侵权纠纷得到及时、有效的解决。

(3)增加规定。发明专利申请公布后、专利权被授予前,使用该发明未支付适当使用费引起争议的诉讼时效。这一规定弥补了现行专利法第61条的不足。其目的是为了对专利权的保护更加全面。并规定,该诉讼时效为2年,此期限是自专利权授予之日起计算。

(4)增加规定。实用新型专利权人在主张权利时,法院或者省级人民政府管理专利工作的部门可以要求权利人出具由专利申请受理审查机构作出的检查报告。这一规定借鉴了一些国家的有效做法,目的是为了维护公众利益,防止不法分子恶意申请实用新型专利,妨碍他人正常的生产、经营活动。

(5)增加规定。确定专利侵权赔偿额的计算方法。《民法通则》和现行《专利法》对此没有规定,为了在司法实践中处理这类案件于法有据,修正草案增加了这一内容。该赔偿额的具体计算方法是:

[1]按照权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

[2]侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。

(6)增加规定,对假冒他人专利尚不构成犯罪行为的行政处罚。我国《专利法》规定,对假冒他人专利的行为,情节严重的,可以以刑罚处罚。但对假冒他人专利情节较轻,尚不构成犯罪的,应怎样处以行政处罚,这是法律上的空白。为了有效地、全面地保护专利权人的利益,修正草案规定;“假冒他人专利的,由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令改正并于公告,没收违法所得,可以并处违法所得2倍以下的罚款;有违法所得的,可以处2万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,移送司法机关依法迫究刑事责任。”

简化、完善有关程序。则进行三个方面的修改:

(1)在发明专利已经在外国提出申请的情况下,将申请人应当提供该国有关审查资料改为专利申请受理审查机构可以其求其根供该国有关市查资料。

(2)取消撤销程序。现行《专利法》规定有撤销程序和宣告无效程序。

(3)增加规定请求宣告发明专利权无效程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。在发明专利权无效纠纷诉讼中,请求宣告专利发明权无效程序的对方当事人与诉讼有利害关系。故修正草案增加规定:“人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”其目的是为了更好地保护有关当事人的正当权益。

我国已于1994年加入《专利合作条约》,这就产生了专利国际申请与条约有关规定相衔接的问题。为此,修正草案增加规定:“中国单位或者个人可以根据《专利合作条约》提出专利国际申请。”“国务院专利行政部门作为《专利合作条约》所称的指定局或者选定局,其处理专利国际申请的程序由国务院规定。”

现行《著作权法》修改的具体内容如下:

(1)完善著作权中的财产权内涵。著作权应包括人身权和财产权。但现行《著作权法》对财产权只作了“使用权和获得报酬权”的规定,不够具体。因为著作权中的财产权是著作权人的重要民事权利,法律对此应作出具体规定。因此修正案将著作权中的财产权规定为10项:复制权、发行权、出租权、展览权、公开表演权、播放权。摄制权、改编权、翻译权、汇编权,并且对每项权利的基本内涵作了界定。

(2)在著作权保护的客体中增加数据库等汇编作品。现行《著作权法》仅对“编辑作品”予以保护,没有将“数据库”作为保护对象,而后者恰恰是一种具有独创性的重要的智力劳动成果。如果《著作权法》对其不予保护,则不利于信息产业的发展。

(3)增加以对版式设计、装帧设计的保护。出版者的版式设计权、装帧设计权属于著作权中的邻接权,是与著作权相关的一项独立的权利。而现行《著作权法》对此未作规定。为此,修订草案增加了“版式设计、装帧设计”的保护内容。该项规定也是借鉴了国际上的通行做法。

(4)增加编写出版教科书使用他人作品的法定许可。由于教育事业是一项非营利性的社会公益事业。全社会都应大力支持,为了实施科教兴国的战略决策,修订草案增加了编写出版教科书可以不经著作权人许可,适当汇编他人已经发表的文字、音乐、美术等作品的规定,但应按照规定支付报酬,指明作者姓名、作品名称,并不得侵犯著作权人的其他权利。

(5)增加著作权转让规定。现行《著作权法》第三章仅对著作权许可使用合同作了规定,没有对著作权的转让作规定。这不符合社会市场经济发展的要求。为此,增加规定:“转让著作权中的财产权,应当订立书面合同”,并具体规定了合同的主要内容。同时,将第三章名“著作权许可使用合同”相应地修改为“著作权合同”。此外,草案还作了理顺著作权与商标权、外观设计专利以关系的规定。

(6)增加权利人可以通过依法成立的社会组织行使其著作权。我国现行著作权法无此明文规定。由于我国在这方面的经验还很不足,如何通过规范化的用人少、成本低、效率低的制度,还需要一个不断实践的过程,目前尚难以在著作权法中作出具体规定。对此,修订草案增加了一条原则性的规定(第3条):“著作权人和与著作权有关的权利人,可以通过依法设立的社会组织行使著作权。行政著作权的社会组织,以自己的名义开展业务,并作为诉讼当事人进行与著作权有关的诉讼活动。具体办法由国务院规定。”

(7)增加权利人可以在起诉前向人民法院申请停止侵权。在《著作权法》中增设这一规定是为了在侵权的初发阶段即予制止,并防止侵权后果的进一步扩大。国际上一些主要国家的著作权法对此己早有规定。这一规定的主要内容是:著作权人或有关权利人发现他人假侵权而情况紧急,不予制止将会造成难以弥补的损失时,可以申请人民法院责令停止一系列的诉讼程序。如申请人提出申请,应当提供提保;人民法院接受申请后,应当在48小时内作出裁定;申请人在人民法院采取措施后15日内不起诉,人民法院应当撤销裁定。这一强制措施的规定和一系列严密的诉讼程序保证,无异将增强对著人权的保护力度。

(8)增加侵权赔偿的法定数额及侵权人的举证责任。现行著作权法对侵权行为人应当赔偿的民事责任只作了原则的规定。这使得法院在实际处理中有一定困难。即当被侵权人的实际损失和侵权人的非法所得都不能确定时,案件就很难处理。为此,修订草案第18条增加了如下规定:权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的,由人民法院判决给予50万元以下的赔偿。具体赔偿数额则根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度而定。此外,草案还规定了侵权人的举报责任,以防止侵权人特别是盗版者以无过错为由逃避法律责任。

(9)强化对损害社会公共利益的侵权行为的行政处罚。侵权、盗版屡禁不止,这些活动不仅严重侵犯了著作权人的利益,而且严重损害了社会公共利益。为此,草案加大了对社会危害性较大的著作权侵权行为的行政处罚力度。除保留了原有的没收非法所得和罚款的行政处罚外,又新增加规定著作权行政管理部门或者出版行政管理部门有权没收侵权复制品及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,并明确规定:构成犯罪的,依法迫究刑事责任。这些规定也是与国际接轨。

(10)完善了保护外国人作品的著作权的法律适用问题。现行《著作权法》对外国人作品法律适用(依据其属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约)虽作了规定,但尚不够全面。即该国际条约与我国著作权法有不同的,该怎样适用?修订草案对此作了明确规定,即在这种法律冲突的情况下,应适用国际条约的规定(我国声明保留的条款除外)。这正是我国承担国际条约义务的具体表现。

(三)制定保护知识产权新对象的法律、法规

由于《与贸易有关的知识产权协议(草案)》扩大了知识产权的保护范围,如把“协议许可证中对限制竞争行为的控制”、“不披露过的信息”等都作为保护对象,为此我国也开始制订保护这些最新的知识产权对象的法律、法现。其中比较重要的则是保护商业秘密法规的制定。

《若干规定》的主要内容如下:

(1)规定了商业秘密的法律定义:“本规定所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是我国第一次在自己的国内法上给“商业秘密”下的定义。并特别规定其所称技术信息和经营信息包括下列内容:设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源、情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

(2)列举了侵犯商业秘密的行为,并明令禁止这些行为:

[1]以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

[2]披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

[3]与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;

[4]权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;

[5]第三人明知或者应知违法行为,但仍获取、使用或者披露他人的商业秘密,这被视为侵犯商业秘密。

(3)主管机关是县级以上工商行政管理机关(认定处理)

(4)规定了被检查人(被申请人)的举证责任。《若干规定》第5条第3款规定:“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。”这一规定可以排除因被检查人的抵赖等因素而造成侵权认定上的障碍,以确保权利人的合法权益。

€€五、与知识产权相关的法律、法规应时而变

1.反不正当竞争法的制定

我国《中华人民共和国反不正当竞争法》,设5章共33条。其主要特点和意义是:

(1)明确规定不正当竞争行为是违法行为。

(2)列举了不正当竞争行为的表现形式(包括虚假广告等在内的11种),而且规定明确、具体。如第5条规定,若经营者采用下列手段从事市场交易,即为不正当竞争行为,必须予以制止:

[1]假冒他人的注册商标;[2]擅自使用知名商标特有的名称,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;[3]擅自使用他人的企业名称或者姓名,使人误认为是他人的商品;[4]在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志、伪造产品,对商品质量作引入误解的虚假表示。

(3)第一次明确规定:政府部门和公用企业不得依据其权力与地位让他人购买其指定的经营者的商品,妨碍公平竞争。

(4)法律责任规定明确,惩罚具体。一般违法的,可根据类别、情节等因素,分别处罚5万~20万元的罚款;销售伪劣商品等构成犯罪的,则依法追究刑事责任。

2.广告法的制定

我国于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议通过了《中华人民共和国广告法》,并于同日公布,自1995年2月1日起实行。该法设总则、广告准则、广告活动、广告审查、法律责任、附则共6章,计49条。该法主要有以下特点:

(1)关于广告准则的规定较全面、具体。该法第7~19条规定了广告必须遵循的“准则”,共13条。第8条规定:广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚明白。该准则又体现了下列原则,即:

[1]广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求;

[2]广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者;

[3]广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实、信用的原则。

(2)明确规定广告主、广告经营者、广告发布者之间的广告活动中应依法订立书面合同,明确各方的权利、义务关系。

(3)法律责任明确、具体,对不同的违法行为,分别处以行政、民事处罚,构成犯罪的则处以刑事处罚;救济措施全面,在行政处罚中,又分别不同情况,处以不同金额的罚款等。

3.产品质量法的制定与修改

我国于1993年2月22日由第七届全国人大常委会第30次会议通过了《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)),并于同年9月1日起施行。该法共设6章,分别是:总则、产品质量的监督管理、生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、罚则、附则,总计51条,另附刑法有关条款(第167、157条)两条。

然而,当前我国的产品质量形势依然十分严峻。根据有关报道,2000年上半年在全国范围内查处的假冒伪劣产品案件将近14万件。2000年第二季度抽查发现,被抽查的消费品竟有半数不合格。再以上海为例:1998~1999年的两年中,被查处5.405起假冒伪劣案件,案值7,184万元,而在2000年的上半年,被查处的1.935起案件,案值竟达7,137万元。半年内的案值量竟与两年的案值量相近!而且在2000年上半年近2.000起案件中,案值5万元以上的大案和造成巨大社会影响的要案就达11起,其中最大的涉案案值竟达几百万元。为什么产品质量会是如此的形势?深究其原因,大致如下:

(1)部分地方领导存在地方保护主义,一些地方生产、销售伪劣产品已成为区域性的问题,有的地方甚至阻挠、抗拒打假执法,产品优胜劣汰的竞争机制和环境难以形成。

(2)就企业而言,有相当数量的中小企业只求低成本、低价格,完全无视质量,部分国有企业对质量管理也不够重视。

(3)从法律角度方面看:[1]原《产品质量法》对生产、销售、运输、保管、储藏伪劣产品的行为,处罚力度不够,使制假、藏假、售假者无所顾忌;[2]原法律赋予行政执法机关打击假冒伪劣的手段不够全面;[3]对执法机关的公正执法约束不够;[4]对中介机构、产品质量检验的行为约束不足。为此,我国又适时地对《产品质量法》进行了修改。九届全国人大常委会第16次会议于2000年7月8日通过了《关于修改(中华人民共和国产品质量法)的规定》。新的产品质量法把原来的51条增至现在的74条。新的《产品质量法》在下列问题上作了重大补充和修改:

(1)明确了各级人民政府在产品质量工作中的责任。规定各级地方人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违法行为的,依法追究其主要负责人的法律责任。这就把政府或政府机关纳入了法律制约范围,促使其依法行政。为了破除地方、部门的保护主义,法律同时还规定,任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本单位企业生产的质量合格产品进入本地区、本系统。

(2)对生产者而言,强调了他们必须对其生产的产品负责的义务。生产者、销售者不得拒绝主管部门对其依法组织进行的产品质量监督检查。否则,要依法处罚,情节严重的,给予吊销营业执照的处罚。

(3)扩大了产品质量监督部门的监管权力,增强执法人员的执法力度。规定上述部门对涉嫌违法行为进行查处时,可以对当事人进行现场检查、调查取证,可以查阅当事人有关发票、账簿等有关材料,对用于生产假冒伪劣产品的原材料、包装物、生产工具,可以查封和扣押。

(4)对销售假冒伪劣产品者,也加大了制裁力度。新法规定,凡销售假冒伪劣产品者,不管有意无意,都应当承担法律责任。如果销售者不知道该产品为假冒伪劣产品的,也要处罚,只不过是减轻处罚而己,但必须要有充分证据,证明其确实不知道该产品为伪劣产品。同时还规定,为制售假冒伪劣产品提供运输、保管、仓储等便利条件,提供制假生产技术的,也一律要承担法律。而且还明确规定,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,也包括在质量监督范围之内。

(5)规定产品质量监督部门或者其他国家机关:

[1]不得向社会推荐产品;

[2]不得以对产品以监制、监销等方式参与经营活动。

(6)对产品质量检验机构伪造检验结果、认证机构出具虚假证明的行为,规定要给予罚款,取消检验资格,取消认证资格的处罚,直至予以追究刑事责任的法律制裁。

(7)建立了产品质量的监督举报制度,充分调动群众参与打假的积极性,以便实行全社会的监督。

€€六、其他法律、法规的配套(制定)

为了加强知识产权的保护力度,我国还制定(含修订)了其他法律、法规予以配套。

1.新修订的《刑法》

在新修订的《刑法》中,专门增设“侵犯知识产权罪”和“生产、销售伪劣商品罪”的篇、章和条款。为了向《与贸易有关的知识产权协议》的国际新标准(知识产权保护的“刑事程序”)靠拢,我国早在《刑法》修订前,由全国人大常委会通过了一系列补充规定,对侵犯知识产权情节严重的,给予刑事处罚。为了补原来的《著作权法》中未设刑事处罚规定的不足,我国八届全国人大常委会第8次会议于1994年7月日通过了《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(19994年7月5日公布,并于公布之日起施行)。该决定规定,严重侵犯著作权及其有关权益或者情节特别严重的,可能构成犯罪行为,并以刑罚处罚,最低刑为2年,最高刑可达7年,并处以罚金。

此后,1997年3月14日,全国人大常委会通过了修订的《刑法》。在修订的《刑法》中,即增设了惩罚知识产权犯罪的章、节、条款。这就使得打击这类犯罪的刑罚更为集中和完整,也便于法院操作。侵犯知识产权罪被设在修订后的《刑法》的第二编(分则)第三章(“破坏社会主义市场经济秩序罪”)第七节,同时,该章第一节还设置了“生产、销售伪劣商品罪”。

在“侵犯知识产权罪”这一节中,共设有8条(条213~220条)。在这一节中,不仅规定对情节严重、违法所得数额较大的侵犯专利、商标、著作权的行为,可以追查行为人的刑事责任,而且对侵犯商业秘密的行为(造成权利人重大损失和具有特别严重后果的),也规定可以追究刑事责任(对行为人)。具体是予以最低刑在3年以下(有期徒刑)、最高刑可达7年有期徒刑的严厉处罚。特别值得提出的是,若单位犯有“侵犯知识产权罪”的,也要追究其刑事责任。

湖北人周小波于1999年3月9月生产、销售假冒山东阳谷玻璃工艺制品厂的“诺亚口杯”专利产品(实用新型),非法获利76446.52元。2000年5月23日,阳谷法院以假冒专利罪一审判处周小波有期徒刑2年,并处罚金5万元,依法追缴其非法所得并没收其生产的口杯300只。同时附带民事诉讼,赔偿原告山东阳谷玻璃工艺制品厂经济损失76446.52元。周小波提起上诉,聊城法院二审后作出驳回上诉、维持原判的终审判定。据称,这是我国首例假冒专利并予以刑事处罚的案件。

2.我国《知识产权海关保护条例》的制定

为了与《贸易有关的知识产权协议》中的“边境措施”相适应,对知识产权采取进出境的保护措施,我国国务院于1995年7月5日发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》),并于1995年10月1日起施行。自此,我国海关实施对知识产权的保护便有法可依了。《条例》设6章,分别是:总则、备案、申请、调查和处理、法律责任、附则,共计36条。《条例》第4条明确规定:“中华人民共和国海关对与进出境货物有关的知识产权实施保护,行使《中华人民共和国海关法》规定的权力。”此外,在其他规定方面,申请程序规定全面,处罚措施严格彻底,法律责任全面。为了更好地实施《条例》,我国海关又于1995年9月28日发布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》(以下简称《实施办法》),并于同年10月1日起实行。

我国海关依照上述《条例》和《实施办法》,实行了对知识产权的有效保护,且成绩喜人。以上海海关为例:仅2000年上半年,上海海关就对43家知识产权权利人实施了知识产权保护。权利人中,有21位是国内有关省(市)的,13位是境外的。货值总计达1014.82万元人民币。在查获大量案件中,有侵犯商标权的,也有侵犯专利权的。在查获的大量侵犯商标权的案件中,既有国有企业名牌,如“银河”牌涤纶布、“地球”牌锁、“钻石”牌工具等,也有国外跨国公司的国际知名品牌。2000年5月上旬,上海海关(驻车站)又一举查获了假冒国际名牌“nike”和“adidas”运动服装嫌疑案,案值竟达人民币567万元。该案是上海海关迄今为止查获的最大一宗知识产权侵权嫌疑案例。据有关报道,这批假冒品是北京市某进出口公司代理福建石狮某服装厂向上海海关驻车站办事处申报出口去俄罗斯的。再如,福州海关在保护知识产权、维护正常的进出口程序方面,也颇有成绩。1990年下半年,福州海关就连续查获8起假冒外烟走私案件,共计1800箱。2000年7月7日下午3时,福州海关销毁了近2万箱(100万条)万宝路、“云丝顿”等走私假冒外烟。